PPP项目招商方式法律架构

一、财政部体系PPP项目招商方式法律架构介绍及分析

1.财政部体系PPP项目招商方式法律架构

2013年底至今，从政府采购角度出发，人大常委会、财政部等相关部门密集颁布了一系列法律、法规和政策，目前看来，已形成了相对完善和稳定的财政部体系PPP项目招商方式法律架构。

财政部体系PPP项目招商方式法律架构基本如下（见下图）：

2.财政部体系PPP项目招商方式法律架构分析

2.1政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务

将政府和社会资本合作模式定性为政府购买服务是通过一系列中央层面规范性文件提出并确定的。具体如下：

发布日期为2013年9月26日的《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》提出，政府向社会力量购买服务，就是通过发挥市场机制作用，把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量承担，并由政府根据服务数量和质量向其支付费用；发布日期为2014年9月23日的财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》进一步明确指出政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务；发布日期为2014年12月15日的《财政部、民政部、工商总局关于印发政府购买服务管理办法(暂行)>的通知》再次明确规定政府购买服务，是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用；规定购买主体应当按照政府采购法的有关规定，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式确定承接主体。

2.2政府购买服务方式介绍

根据《政府采购法(2014修正)》、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（下称“财政部76号文”）、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》(下称“财政部113号文”)、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》（下称“财政部112号文”）等政府采购方面的法律、法规及政策，政府和社会资本合作项目应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，具体方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购，且应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。

考虑到招标方式（包括公开招标、邀请招标）实践中已经运用的较为成熟，单一来源采购方式适用的范围较为狭窄，且受限于本文篇幅，本文仅就竞争性谈判、竞争性磋商方式进行介绍。

2.2.1竞争性谈判方式

竞争性谈判方式为《政府采购法》明确规定的政府采购方式之一，《政府采购非招标采购方式管理办法》就竞争性谈判方式流程进行细化。根据前述管理办法规定，适用竞争性谈判方式应遵循以下流程：

(a)财政部门批准

达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用非招标采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。

(b)供应商邀请

采购人、采购代理机构应当通过发布公告，从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取，或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式，邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判活动。

(c)供应商编制及提交相应文件

供应商应当按照谈判文件的要求编制响应文件，并对其提交的响应文件的真实性、合法性承担法律责任。

(d)谈判

谈判小组应当对响应文件进行评审，并根据谈判文件规定的程序、评定成交的标准等事项与实质性响应谈判文件要求的供应商进行谈判。谈判小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行谈判，并给予所有参加谈判的供应商平等的谈判机会。在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。供应商应当按照谈判文件的变动情况和谈判小组的要求重新提交响应文件，并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。

(e)最后报价

谈判文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的，谈判结束后，谈判小组应当要求所有继续参加谈判的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不得少于3家。

谈判文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求，需经谈判由供应商提供最终设计方案或解决方案的，谈判结束后，谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案，并要求其在规定时间内提交最后报价。

(f)评审报告编写

谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中，按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告。

(g)确定成交候选人

采购代理机构应当在评审结束后2个工作日内将评审报告送采购人确认。

采购人应当在收到评审报告后5个工作日内，从评审报告提出的成交候选人中，根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则确定成交供应商，也可以书面授权谈判小组直接确定成交供应商。采购人逾期未确定成交供应商且不提出异议的，视为确定评审报告提出的最后报价最低的供应商为成交供应商。

(h)公告

采购人或者采购代理机构应当在成交供应商确定后2个工作日内，在省级以上财政部门指定的媒体上公告成交结果，同时向成交供应商发出成交通知书，并将竞争性谈判文件、询价通知书随成交结果同时公告。

(i)签约

采购人与成交供应商应当在成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等事项签订政府采购合同。

2.2.2竞争性磋商方式

财政部113号文首次提出了竞争性磋商程序并细化了操作流程。虽然竞争性磋商程序并非《政府采购法》列明的采购方式，但是根据《政府采购法》第26条，政府采购方式包括国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。该法第13条同时规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门。有人认为，政府采购监督管理部门认定的其他采购方式主要针对的是小额采购。鉴于《政府采购法》没有将其他采购方式限定为小额采购，我们倾向于认为，财政部113号文中规定竞争性磋商程序是有法律依据的。并且，该等程序可以对应国际上通用的竞争性对话程序，根据国际惯例操作，竞争性对话尤其适用PPP等复杂项目，是PPP项目的优选。

根据《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、财政部113号文等有关规定，适用竞争性磋商方式应遵循以下流程：

(a)财政部门批准

达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用非招标采购方式（包括竞争性磋商程序）的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。

(b)根据项目需要进行资格预审（非必经程序）

项目实施机构应根据项目需要准备资格预审文件，并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争，并将资格预审的评审报告提交财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。

(c)发布采购公告、接受响应文件之提交、组织现场考察或召开采购前答疑会

竞争性磋商公告（即采购公告）应在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。提交响应文件的时间自公告发布之日起不得少于10日。项目实施机构应组织社会资本进行现场考察或召开采购前答疑会，但不得单独或分别组织只有一个社会资本参加的现场考察和答疑会。

(d)响应文件接收及评审。

项目实施机构应按照采购文件规定组织响应文件的接收和开启。已进行资格预审的，评审小组在评审阶段不再对社会资本资格进行审查。允许进行资格后审的，由评审小组在响应文件评审环节对社会资本进行资格审查。

评审小组对响应文件进行两阶段评审，第一阶段：确定最终采购需求方案。评审小组可以与社会资本进行多轮谈判，谈判过程中可实质性修订采购文件的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得修订采购文件中规定的不可谈判核心条件。实质性变动的内容，须经项目实施机构确认，并通知所有参与谈判的社会资本。具体程序按照《政府采购非招标方式管理办法》及有关规定执行。第二阶段：综合评分。最终采购需求

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