信托承诺合规以保留账户伞形清整遵循“不可抗力”条款

对于券商、信托公司的账户违约，部分机构解释为“不可抗力所致”，即无需承担违约责任。

存量场外配资的清理正衍生出更多次生问题。

继证监会8月31日下发要求对利用外部系统接入的违法违规的配资账户进行彻底清除的通知后，各地派出机构及所辖券商也启动了对存量场外配资账户的清理整顿工作。

据21世纪经济报道记者从多家券商处获悉，截至9月2日，待清理的配资存量或不少于2000亿元。

由于场外配资活动多通过信托公司、基金子公司的伞状账户，券商营业部层面的存量清理，也间接导致部分资管机构在客户账户使用、系统接入期限上面临违约风险。

21世纪经济报道记者调查了解到，在难以核查信托账户背后子账户数量及真实客户信息的情况下，部分券商会要求信托公司方面出具账户合规的承诺函，而部分信托公司也在着手清理存量账户。

但对于券商、信托公司的账户违约，部分机构则解释为“不可抗力所致”，即无需承担违约责任。

承诺函确保穿透核查

虽然监管层已对存量场外配资动刀，但在不同券商之间，其所理解的清理标准也各不相同。

据21世纪经济报道记者调查了解，当前场外配资的形式共有三类。

其一是传统意义上的伞形信托，即信托公司自身依托渠道将伞形份额租售给配资客户，该类业务的门槛较高，通常劣后的门槛在100万-300万以上。

其二为信托公司与配资公司合作，在伞形信托子伞下开设二级分仓。该项业务多为信托公司向中小投资者分销，不具备相关的适当性管理措施。

其三则是单一结构化信托，即单一方作为劣后，由银行参与配资，并设立单一信托或资管账户参与二级市场投资，劣后资金起投门槛通常在5000万元。

事实上，此次场外配资清理中，涉嫌违法的模式主要为前两种，即伞形信托模式和伞形二级分仓模式。而在这两种模式下，无论是证券公司，还是中登公司，均难以对信托账户背后的投资者数量及真实信息进行掌握。

“我们执行的标准是，只要嫁接了HOMS、铭创系统的伞形信托都要在规定时间完成清理。”华东一家证券公司营业部负责人透露。“这两种模式原则上都要进行清理。”

然而，也有部分券商仅对包含二级分仓的伞形信托进行清理，而传统的存量伞形信托则并未受到波及。

“我们并未清理存量伞形信托，只是对可能包含二级分仓的信托账户进行了排查。”北京国资旗下一家大型券商营业部人士表示，“我们的理解是，只要能够确保账户背后没有匿名子账户问题，就是合规的。”

但值得注意的是，券商营业部在核查信托账户背后情况上或存在技术难题。而目前，多数券商保留存量伞形信托账户的方法之一，是要求信托公司方面提供确保账户合规的承诺函。

“一个折中的方式是要求信托公司提交承诺函。”前述营业部负责人表示，“这个方法相当于利用外部承诺来穿透和免责，因为毕竟营业部这边掌控的资源有限。”

而在业内人士看来，要求信托公司提供承诺用以保留存量账户，也符合多数证券营业部的动机。“券商既不想得罪客户，也不想影响这块的佣金收入。”前述营业部人士反映，“如果用这种方法能够让伞形信托被免于清理，是多方共赢的。”

而据信托公司人士透露，承诺函的主要内容是承诺账户不适用配资系统，同时满足实名制要求。

“券商最近让我们提交承诺函，但这个并不是监管要求的标配，所以每家并不一样。”北京一家信托公司经理也表示，“主要还是承诺不使用违法配资系统，如果使用了铭创软件的要符合券商要求，接入的投资者也要合法合规，比如确保实名制。”

清盘遵循不可抗力条款

需要注意的是，由于一些券商对配资清理执行较为严格，导致部分信托公司对旗下伞形账户进行主动清盘。

21世纪经济报道记者了解到，西南地区一家信托公司8月31日通知旗下的8只证券投资集合信托受益人，要求其于当日前完成账户资产处置，而处置未完成的，开户券商将对其实施限制资金转入和限制买入操作。

大刀阔斧式的清查所带来的结果之一，是促使部分券商、信托公司面临账户合同执行上的违约风险。

“券商通常会和信托、系统商方面签订约定期限的合同，一方面是配合外部系统的接入，另一方面完成信托账户的设立。”广东一家券商机构部人士表示，“但目前的账户清理要求，正在给之前签订的系统接入合同的执行带来压力。”

而有信托人士对此指出，多数机构会在合同中注明不可抗力条款，而监管政策的变化恰好属于该类条款中的一部分，因此账户设立方并不需负担违约责任。

“因为一切合同都要以遵循法律法规为前提，伞形信托的配资现在被认定是违法的，并不会存在违约的问题，一般这种合同都是标准文本，法务在不可抗力的免责条款上都会把这些事情讲清楚。”川渝地区一家信托公司人士表示，“即便客户信息在信托公司备案，但多个投资者在中登那仍体现为一个账户，还是违反账户要求的。”

但也有配资客户持有不同看法，其观点之一在于《证券法》关于账户实名制的规定早已有之；此次遭到清理属于券商、信托公司实质违法在先，监管层严格执法在后，因此部分机构仍然要对账户清盘一事承担相应责任。

“实名制的要求并不是这几次配资检查通知后才有的，而是一直存在；也就是说用合同的不可抗力条款来解释违约事实是不合适的。”北京一位从事伞形配资的投资者认为，“账户禁用是信托、券商方面违法导致的，这个结果不应该由配资客户承担。”

此外值得注意的是，坊间还曾传言单一结构化信托的配资模式也将受到影响。

但据21世纪经济报道记者从多家资管机构处了解到，该模式从始至终都不在场外配资的清理范围内。而在业内人士看来，该项业务之所以并未被列为违法，主要与其本身并不违反账户实名制的要求有关。

（单一）结构化配资从头到尾都是合规的，我们的做法通常是从银行拿资金，然后再把劣后卖给客户，但每个结构化专户对应的都是一个投资者。”北京一家基金子公司项目经理表示，“一个劣后方开一个证券账户，这在合规上没有问题，而且现在监管层反而鼓励上市公司及其大股东用这种方法进行股权增持或回购。

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